(La vie du contrat) Chapitre 4 : L'accès à l'emploi et la formation du contrat

L'embauche

L'embauche se fait au moyen des opérations de recrutement. Normalement, pendant la phase de recrutement, on est hors champ du code du travail car il n'y a pas encore de contrat. Cependant, il a fallu encadrer cette phase pour éviter les abus. Le principe reste quand même la liberté contractuelle (l'employeur est libre d'embaucher qui il veut et le salarié est libre de choisir pour qui il veut travailler).

1. Les limites à la liberté d'embauche

On en distingue 4 :

1. Les interdictions d'emploi : par exemple en fonction de l'âge du candidat (16 ans minimum en France, certaines limites par rapport à la nationalité, situation irrégulière sur le territoire français...).
2. Les priorités d'emploi, notamment en faveur des travailleurs handicapés (reconnu par la MDPH). Les travailleurs handicapés doivent représenter 6% des salariés dans une entreprise d'au moins 20 salariés. À défaut, l'employeur devra verser une contribution au fond d'insertion des travailleurs handicapés. (Reconnu comme travailleur handicapé par la MDPH).
3. La priorité de réembauchage : les salariés licenciés pour motif économique sont prioritaires pendant 12 mois après leur licenciement sur tout emploi relevant de leurs qualifications qui deviendrait disponible dans l'entreprise. Attention, il faut avoir informé l'employeur qu'on souhaite en bénéficier.
4. L'interdiction des discriminations : toute décision de l'employeur ou du recruteur fondée sur un critère prohibé par la loi est considérée comme discriminatoire, sauf si l'utilisation de ce critère constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.
   • Critères : religion, handicap, orientation sexuelle, genre, opinions politiques, critères physiques, appartenance syndicale, état de santé, état de grossesse, capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, mœurs, domiciliation bancaire, situation familiale,...
   • Exemple de métiers nécéssitants certains critères : Vendeurs Abercrombie musclés, déménageur, acteur, parler anglais, mannequinas etc...

QCM

toute décision de l'employeur ou du recruteur fondée sur un critère prohibé par la loi est considérée comme discriminatoire, sauf si l'utilisation de ce critère constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.

Le législateur (= pouvoir exécutif et parlement (sénat et assemblé national)) a élaboré un régime de preuve simplifié, il est divisé en 2 temps :

• Le salarié doit avancer des éléments qui laissent présumer l'existence d'une discrimination. Il appartient ensuite à l'employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
• La sanction de la mesure discriminatoire est soit la nullité de la mesure discriminatoire soit des dommages et intérêts (ou les deux). Il y a discrimination même si par la suite la personne a quand même été embauchée.

2. La procédure de recrutement

Dans le cadre de la procédure de recrutement, le recruteur a l'obligation de prévenir les candidats de la manière dont est effectué le recrutement. Il doit également assurer la confidentialité des informations et demander l'autorisation du candidat pour transmettre les informations à des tiers. Il doit limiter la recherche d'informations, c'est-à-dire que la recherche d'information est limitée par un principe de pertinence et de finalité.

Section 2 : Le contrat de travail

1. La notion de contrat de travail

Le consensus trouvé : Le contrat de travail peut être défini comme suit :

Contrat de travail :

la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination sous laquelle elle se place moyennant une rémunération.

Il y a donc 3 critères :

• Prestation
• Rémunération
• Lien de subordination

Le lien de subordination a été défini par la Cour de cassation, par l'arrêt "Société générale" (13 nov 1996). Le lien de subordination se définit comme l'exécution du travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'arrêt précise que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice de l'existence d'un lien de subordination. Pour vérifier si oui ou non il existe un lien de subordination, le juge va appliquer la méthode du faisceau d'indices.

Exemple d'ambiguïté : les chauffeurs Uber. Ils sont indépendants mais Uber leur donne des directives, contrôle leur travail, fixe les tarifs, etc... La Cour de cassation a tranché en faveur de la requalification en contrat de travail.

2. Les types de contrat de travail

Il existe plusieurs types de contrat de travail :

• Le contrat à durée indéterminée (CDI)
• Le contrat à durée déterminée (CDD)
• Le contrat de travail temporaire (CTT (intérim))

2.1. Le contrat à durée indéterminée (CDI)

En droit privé, c'est le contrat de principe, il doit être utilisé par un employeur à chaque fois que le travail peut être stable. Il n'y a pas l'obligation d'un écrit pour le contrat CDI, ce qui compte c'est que l'employeur fasse la déclaration d'embauche auprès de l'URSSAF et que les salaires soient payés. Depuis février 2023, l'employeur a l'obligation de délivrer une information écrite sur les éléments essentiels de la relation de travail. Ça doit être donné au plus tard dans les 7 jours de la prise de poste.

2.2. Contrats précaires : CDD et intérim

Les contrats précaires sont des contrats qui ont une date de fin annoncée. On parle aussi de contrats de travail temporaire (CTT).

CDD

Un CDD est un contrat qui comporte un terme fixé dès sa composition. Ce terme n'est pas nécessairement une date, mais peut être une durée minimale d'embauche.

::: [!TIP] CTT Un CTT est un contrat dans lequel des salariés sont mis à la disposition provisoire d'utilisateurs tiers au contrat et sont embauchés à cet effet par un employeur qui fait de cette activité sa profession exclusive. Il s'agit d'une relation à trois parties avec deux contrats : entre l'entreprise et la boîte d'intérim, et entre la boîte d'intérim et le travailleur. :::

2.2.2 Encadrement légal

2.2.2.1. La forme

Le CDD est un contrat solennel qui doit comporter des mentions obligatoires :

1. Le motif du recours
2. Le terme prévu
3. Le montant de la rémunération
4. La qualification
5. Le nom et la qualification du salarié remplacé, si c'est un CDD de remplacement
6. La convention collective applicable
7. Le nom et l'adresse de la caisse de retraite et de l'organisme de prévoyance

L'absence d'écrit ou l'absence d'une de ces mentions, à l'exception des deux dernières, entraîne la requalification du CDD en CDI. Le contrat doit être remis au salarié dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. Depuis les ordonnances Macron, le salarié peut prétendre à une indemnité d'un mois de salaire.

2.2.2.2 Cas de recours au CDD ou à l'intérim

L'employeur ne peut utiliser des CDD que dans certains cas spécifiques et pour une tâche ponctuelle dans l'entreprise.

Les cas d'utilisation du CDD sont les suivants :

• Remplacement d'un salarié absent (avec prime de précarité de 10% des salaires perçus sur la totalité du temps de contrat)
• Accroissement temporaire de l'activité (avec prime de précarité)
• Emplois à caractère saisonnier et emplois pour lesquels il est d'usage de ne pas recourir au CDI (par exemple, vendanges, restaurants de stations de ski ou stations balnéaires)
• CDD à objet défini : conclu avec les ingénieurs et cadres pour la réalisation d'un objet défini, prévu par un accord de branche ou par un accord d'entreprise, pour une mission précise et non pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité. La durée est comprise entre 18 et 36 mois, non renouvelable.

Exemple d’un cas où il est d’usage de ne pas recourir au CDI : enseignement ponctuel (CDD d’Usage ou CDDU)

Il est interdit de recourir au CDD dans les cas suivants :

• Remplacement d'un salarié gréviste
• Travaux particulièrement dangereux
• Pourvoir un poste supprimé depuis moins de 6 mois par un licenciement économique

Si le contrat est conclu en violation de ces interdictions, il est réputé être un CDI.

2.2.2.3 Durée des contrats

La durée des contrats varie en fonction de la présence ou non d'un terme précis (date ou événement).

• Si le terme est précis (date), la durée maximale est de 18 mois, renouvelable deux fois (pour une durée totale maximale de 18 mois, renouvellement compris), à condition que les conditions de renouvellement soient prévues dans le contrat initial ou dans un avenant conclu avant la fin de celui-ci.
• Si le terme est imprécis, il n'y a pas de limitation de délai.

La succession de plusieurs CDD sur un même poste est interdite, sauf en cas de remplacement et pour les emplois saisonniers et d'usage. La violation de ces règles peut entraîner la requalification du CDD en CDI.

Depuis les ordonnances Macron, de nouvelles règles peuvent être mises en place au niveau de la branche et déroger au Code du travail dans les domaines suivants :

• Durée maximale du CDD
• Nombre maximal de renouvellements possibles
• Succession de CDD sur le même poste.

2.2.2.4. Le statut du travailleur précaire

Les salariés en CDD et CTT bénéficient d'un principe d'égalité de traitement avec les salariés en CDI. Ces deux types de contrats sont considérés comme précaires.

2.2.2.5. La cessation du contrat

Un CDD peut prendre fin de trois manières :

• Rupture pendant la période d'essai
• Arrivée du terme du contrat
• Cas exceptionnels énumérés par la loi :
  • Le commun accord des parties
  • Faute grave du salarié ou de l'employeur
  • Lorsque le salarié justifie d'une embauche en CDI dans une autre entreprise
  • Procédure d'inaptitude physique du salarié entamée
  • Force majeure, c'est-à-dire un événement irrésistible, imprévisible et extérieur qui empêche la poursuite du contrat (très rarement utilisé dans le droit du travail)

Si le CDD est rompu en dehors de ces cas, l'employeur doit verser l'intégralité des salaires, que le salarié aurait dû toucher jusqu'à la fin de son contrat, et potentiellement versé des dommages et intérêts.

Si c'est le salarié qui rompt son contrat, il doit verser des dommages et intérêts à l'employeur correspondant au préjudice subi.

il y a un principe d'égalité de traitement entre les employés en CDD et en CDI L'employeur à l'obligation d'informer des postes disponible les salarié en CDD et en intérim qui ont plus de 6 mois d'ancienneté L'employeur à l'obligation d'informer France travail (pôle emploi) -> si un employé refuse 2 offres de CDI de la même entreprise il ne pourra plus touché le chômage

Pour le CTT, si l'entreprise utilisatrice rompt le contrat de CTT avant son terme, l'entreprise de travail temporaire doit proposer au salarié un nouveau contrat dans les 3 jours ouvrables. À défaut, le salarié a droit à une rémunération égale à ce qu'il aurait perçu au terme du contrat. Si c'est le salarié qui met fin au contrat, il doit fournir un travail temporaire pendant la durée de travail correspondant au préjudice subi.

2.2.2.6. Requalification en CDI

La demande de requalification en CDI se fait devant le conseil de prud'hommes (CPH). Elle fait l'objet d'une procédure accélérée (on va devant le bureau de jugement directement, pas de bureau de conciliation et d'orientation). Le salarié n'est pas obligé de demander la requalification de son contrat en CDI ; il peut simplement demander des dommages et intérêts.

Section 3 : La période d'essai

(https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F1643)

La période d'essai est une période pendant laquelle le contrat de travail peut être rompu sans motif ni indemnité. Pour être valide, elle doit être prévue dans le contrat de travail ou la lettre d'embauche. La durée de la période d'essai varie selon la catégorie professionnelle et peut être renouvelée une fois si le contrat de travail ou la lettre d'embauche le prévoit expressément et si un accord de branche étendu en prévoit la possibilité. La période d'essai peut être prolongée en cas d'arrêt maladie ou de congés.

Chaque partie peut rompre le contrat pendant la période d'essai sans motif et sans indemnité, mais la rupture venant de l'employeur doit être justifiée par un manque de compétences ou une faute du salarié et ne doit pas être abusive ou discriminatoire. Si l'employeur invoque une faute du salarié, il doit respecter la procédure disciplinaire.

La loi a instauré un délai de prévenance que les parties doivent respecter avant que la rupture de l'essai ne prenne effet. Ce délai est de :

• 24 heures si le salarié est présent dans l'entreprise depuis moins de 8 jours
• 48 heures de 8 jours à 1 mois
• 2 semaines après 1 mois
• 1 mois après 3 mois

Si c’est le salarié qui rompt la période d’essai, il doit respecter délai de :

• 24 heures s'il est présent dans l'entreprise depuis moins de 8 jours.
• 48 heures dans les autres cas.

La loi ajoute que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut pas être prolongée du fait du délai de prévenance.

Si promotion pas de période d'essaie mais peut mettre une période probatoire qui peut engendrer un rétrogradation au poste précédent mais pas de fin de contrat.